O primeiro cenário que nos encontramos ao adentrar o tema proposto é a definição de serviço público. Isso porque a expressão pode parecer bastante ampla, dando a ideia de englobar praticamente toda a atividade estatal, porquanto toda atuação estatal tem o desígnio de atender a coletividade.
Segundo o dicionário Michaelis, “serviço” é “ato ou efeito de servir”, “exercício, função ou trabalho do que serve”, “desempenho de funções públicas, quer civis quer militares”, “execução de trabalho ou desempenho de função ordenados ou pagos por outrem”, “ato ou ação útil aos interesses de alguém; favor, obséquio”, “nome dado a certas repartições públicas”, entre tantos outros significados.
Em uma concepção amplíssima, serviço público são todas as atividades garantidas pelo Estado, de forma regular e contínua, voltadas às necessidades da coletividade e ao bem comum.
Partindo dessa premissa, as atividades legislativas, jurisdicionais, poder de polícia, bem como as atividades-meio empreendidas pela Administração Pública, como arrecadação de tributos, e, ainda, as voltadas à educação, saúde, previdência social, saneamento básico e lazer, são serviços públicos.
Todavia, valendo-se do ensinamento de Odete Medauar, para o Direito Administrativo, a ideia de serviço público é mais restritiva, no sentido de que são apenas as atividades prestacionais do Estado.
Há também a diferenciação entre serviços públicos e atuação do Estado no domínio econômico. Muitas vezes o serviço público contém um inegável conteúdo econômico direto, ou seja, sendo lucrativo e consistindo em atividades de caráter industrial e comercial.
Por exemplo, os serviços de telecomunicações e distribuição de energia elétrica aparentam intervenção no domínio econômico, mas isso não ocorre. No serviço público, o Poder Público é o titular da atividade, cabendo a ele decidir de que maneira irá exercê-la, diretamente ou por intermédio de terceiros (o terceiro está sujeito à política tarifária e à fiscalização).
Na intervenção do Estado no domínio econômico, quando o Estado, valendo do art. 173 da Constituição, adentra em atividade econômica em caráter concorrencial com o particular (geralmente empresas públicas ou sociedades de economia mista), está ele sujeito às mesmas regras e encargos civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
A lei, todavia, não dispõe sofre o significado de serviço público. Existem atividades que a Constituição atribui ao Estado, mas cabe à lei atribuir ao Poder Público a titularidade de determinada atividade como sendo pública. Ou seja, em qualquer tempo o Estado pode decidir titularizar um determinado serviço.
A Constituição, ainda que não defina o conceito de serviço público, dispõe sobre regras de titularidade e prestação de serviços públicos:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado”.
Nos arts. 21, 23, 25 e 30, que tratam de atribuições de competências das entidades da Federação, estão definidas como serviços públicos diversas atividades, sejam de naturezas industrial ou comercial ou tipicamente estatal. São esses serviços: serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X); polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras (art. 21, XXII); telecomunicações (art. 21, XI); radiofusão sonora e de sons e imagens (art. 21, XII, a); serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos (art. 21, XII, b); navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária (art. 21, XII, c); serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território (art. 21, XII, d); serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art. 21, XII, e); portos marítimos fluviais e lacustres (art. 21, XII, f).
Aos Estados são atribuídas a titularidade e a exploração dos serviços locais de gás canalizado (art. 25, § 2º)
Aos Municípios é atribuída competência para organizar e prestar os serviços públicos de interesse local, como o transporte público (art. 30, V).
São comuns à União, Estados e Municípios a prestação de serviços de saúde e assistência pública (por exemplo, voltados aos portadores de deficiência e saneamento básico) (art. 23, II e IX).
A Constituição dispõe, ainda, sobre direitos sociais que podemos considerar serviços públicos, atinentes a saúde, assistência social, previdência, educação, cultura e destinadas a pessoas em situação de risco social.
Alguns dos serviços públicos podem ser delegados aos particulares, mediante fiscalização do Estado. Diferentemente das atividades não titularizadas pelo Estado, mas por ele fiscalizadas, esses serviços pertencem ao Poder Público. Cabe, portanto, ao Estado decidir o modo como os particulares irão prestar o serviço, quanto tempo durará a delgação, se haverá renovação, cabendo, inclusive, cassar ou revogar o direito de exploração da atividade.
Historicamente a Doutrina distinguia concessão de permissão, sendo a primeira um gênero do contrato administrativo, enquanto a segunda uma espécie de ato administrativo de outorga de serivço público ou utilização de bem público.
Hoje essa distinção é questionada pelos juristas, eis que a Lei 8.987/1995, em seu art. 40, exige que as permissões também sejam formalizadas por contrato.
A mesma lei, entretanto, distingue as duas modalidades, sendo a concessão de serviço público “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. Já a permissão é “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicas, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.
A lei 8.987/1995 elenca as diferentes formas de extinção da outorgas na modalidade de concessão como sendo o advento do termo contratual, a encampação, a caducidade, a rescisão, a anulação e a falência ou extinção da empresa.
A encampação ocorre na hipótese de o poder concedente decidir, por motivo de interesse público, retomar o serviço durante o prazo da conceção.
A rescisão se dá quando a concessionária alega descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, só podendo ser determinada por via judicial.
A caducidade ocorre pela inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário. É como o cancelamento nos contratos administrativo, podendo ser declarada administrativamente.
Sobre a encampação, é fundamental pontuar que não se trata de mero capricho do administrador. Ou seja, é condicionada à prévia lei autorizativa, com pagamento de prévia indenização ao concessionário.
Diferentemente da caducidade, que o concessionário poderá se defender, a encampação, valendo-se do interesse público, o administrador pode determinar o imediato afastamento do concessionário, com a interveção do Poder Concedente na execução do contrato.
Nesse caso, há a exigência de que, em até trinta dias, seja instaurado procedimento de apuração de responsabilidade, que deve ser concluído no prazo máximo de cento e oitenta dias. Com o resultado do procedimento, caso se conclua pelo descumprimento das normas contratuais, se extingue a concessão. Do contrário, não havendo causa suficiente à extinção, se devolve a prestação do serviço.
